“雙規(guī)”如何發(fā)生？

較長(zhǎng)時(shí)段里黨內(nèi)對(duì)于重大政治案件多使用隔離審查手段。隔離審查最大的制度效用除了能提供充分的偵查取證時(shí)間之外，還更在于關(guān)押地點(diǎn)可以根據(jù)對(duì)象的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和政治利害需要采取的安全防護(hù)級(jí)別，而進(jìn)行選擇。

1971年“九·一三”事件之后的黃永勝、吳法憲、李作鵬、邱會(huì)作等人于1971年9月23日晚被隔離審查，四人均是中央政治局委員，并分別擔(dān)任解放軍總參謀長(zhǎng)、空軍司令員、海軍第一政委、總后勤部長(zhǎng)。四人在直到1976年的整個(gè)隔離審查期間，均被關(guān)押在解放軍北京衛(wèi)戍區(qū)衛(wèi)戍一師在通州的營(yíng)房區(qū)內(nèi)，吳忠要求擔(dān)任看管的師、團(tuán)的首長(zhǎng)負(fù)責(zé)做到：不死、不跑、不被搶走。

1979年6月《刑法》、《刑事訴訟法》頒布后，最高法院批復(fù)福建高院對(duì)審前隔離審查折抵刑期問(wèn)題進(jìn)行確認(rèn)。但此均屬于文革期間遺留問(wèn)題，1991年廣西玉林中院經(jīng)廣西高院請(qǐng)示的縣紀(jì)檢、監(jiān)察部門(mén)對(duì)一批貪污、受賄案件被告人在逮捕前放到招待所隔離審查折抵刑期問(wèn)題進(jìn)行請(qǐng)示，直接觸及到在《刑事訴訟法》實(shí)施十年后，紀(jì)檢部門(mén)繼續(xù)使用隔離審查的問(wèn)題。這就實(shí)際上是在后果意義上，確認(rèn)了隔離審查等同于刑事強(qiáng)制措施，因而一旦被告人無(wú)罪，會(huì)倒究此前的隔離審查。

此后，隔離審查少有使用，逐漸淡出辦案實(shí)踐。

然而，規(guī)范的更易可以在紙上隨意劃出，現(xiàn)實(shí)的個(gè)體能動(dòng)者/行動(dòng)者非生活在意識(shí)形態(tài)天空，而是匍匐于現(xiàn)世的規(guī)則叢中，受制于制度結(jié)構(gòu)。在結(jié)構(gòu)未移易之前，個(gè)體的行為形態(tài)不可能變化，只能是名義進(jìn)行更換。摘掉了某一個(gè)制度形式，而沒(méi)有改變剛性的需求，此需求又不是可有可無(wú)的修飾性要件，那么需求和制度供給之間就會(huì)有一個(gè)緊張的對(duì)立關(guān)系。取消了隔離審查，對(duì)于特殊類型的特殊嫌疑人，普通的程序適用在時(shí)間和地點(diǎn)安全性上完全無(wú)法應(yīng)對(duì)，此張力如何克服？在此局促下，1994年“雙規(guī)”發(fā)生，1997年之后的檢察院反貪偵查也開(kāi)始基本上依靠紀(jì)委“雙規(guī)”。

“雙規(guī)”又并非隔離審查的一個(gè)簡(jiǎn)單歷史性回歸，而是中國(guó)反貪偵查這一問(wèn)題域所矗立于內(nèi)的中國(guó)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)存在所塑造，這一視域下的特征表現(xiàn)為：

第一，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力軟弱。

在管制經(jīng)濟(jì)時(shí)代，糧票、布票、副食券等各種票證的一個(gè)非預(yù)期功能是社會(huì)控制。1980年代以后中國(guó)逐漸取消計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的票證，紙幣作為貨幣符號(hào)真正成為中國(guó)市場(chǎng)充當(dāng)一切商品的統(tǒng)一價(jià)值表現(xiàn)材料的、唯一的一般等價(jià)物。此后，現(xiàn)金的流轉(zhuǎn)監(jiān)控始終是中國(guó)社會(huì)控制的一個(gè)難項(xiàng)，而受賄罪中最難查證亦最普遍發(fā)生的犯罪形式即是現(xiàn)金收受。

第二，刑事法總體性的缺失，即刑事法整體沒(méi)有在中觀和微觀層面，為反貪偵查這一個(gè)部分提供助力。

以“刑法—刑事證據(jù)—刑事偵查”一體化的刑事法總體性的眼界來(lái)看，就反貪偵查而言，在“刑法—刑事證據(jù)”這一環(huán)，1979年刑法、1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》和1997年《刑法》對(duì)于受賄罪構(gòu)成要件過(guò)于寬疏：

1.“為他人謀取利益”是客觀要件還是主觀要件曾莫衷一是；

2.國(guó)家工作人員在模糊人群內(nèi)的邊界存在重大爭(zhēng)議；

3.犯罪構(gòu)成出罪要件極多，如遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)的“購(gòu)買(mǎi)”、事后補(bǔ)借條、打麻將點(diǎn)炮、合資入股但僅少量出資、兩口子行為、認(rèn)干親從而將受賄轉(zhuǎn)化為親友間情誼往來(lái)、補(bǔ)借條、有非對(duì)稱交易外觀等大量手段均可規(guī)避、消解犯罪構(gòu)成。

這些因素導(dǎo)致構(gòu)成犯罪的支撐條件過(guò)于苛厲，必需有極細(xì)膩的證據(jù)體系才能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)所設(shè)置的要求，而這種過(guò)高的證明標(biāo)準(zhǔn)又為搜集證據(jù)的偵查提出了極嚴(yán)苛的難度，需要在多個(gè)證據(jù)、事實(shí)方向事先堵漏，偵查負(fù)載沉重。

但是，基于1980年代以來(lái)的刑事政策設(shè)計(jì)，反貪案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和各項(xiàng)證據(jù)要求、證明標(biāo)準(zhǔn)并未有任何降低，反而是在部分普通刑事案件中適用特殊證明標(biāo)準(zhǔn)保障，反貪案件依然執(zhí)行最嚴(yán)格的證明要求。比如“贓款去向不明”這一因素，在普通盜竊案件中并不影響犯罪構(gòu)成，但是，對(duì)于受賄案件，則屬于重要證據(jù)鏈條斷裂或直接顛覆犯罪事實(shí)成立。

在這樣的反貪偵查技術(shù)和證據(jù)規(guī)則約束條件下，還導(dǎo)致了長(zhǎng)期以來(lái)為學(xué)術(shù)界和社會(huì)所詬病的另一個(gè)司法陳習(xí)，即行賄人很少被追訴、交付審判。因?yàn)榉簇潅刹闄C(jī)關(guān)只有將行賄人轉(zhuǎn)化為與“污點(diǎn)證人”同位格的司法角色，不對(duì)行賄人進(jìn)行追訴，才能通過(guò)此辯訴交易以穩(wěn)定作為對(duì)合犯的受賄罪兩端之其中一端的言辭證據(jù)，否則整個(gè)證據(jù)體系即被認(rèn)為重大破損，而無(wú)法認(rèn)定。

以此為邏輯起點(diǎn)，再根據(jù) “刑法—刑事證據(jù)—刑事偵查”一體化的刑事法總體性眼界，來(lái)看反貪偵查的“刑事證據(jù)—刑事偵查”這另一環(huán)，會(huì)順應(yīng)得出結(jié)論：應(yīng)在偵查技術(shù)上對(duì)反貪案件做傾斜性規(guī)定，以提高偵查力。

但是，反貪偵查機(jī)關(guān)決定并直接使用各種技術(shù)偵查手段是政治問(wèn)題而非簡(jiǎn)單的偵查技術(shù)問(wèn)題。1982年，在中央政治局內(nèi)分管政法工作的彭真即申明：

“黨內(nèi)一律不準(zhǔn)搞偵聽(tīng)、搞技術(shù)偵查。這是黨中央決定的，是黨中央多年來(lái)堅(jiān)持的規(guī)定。在這個(gè)問(wèn)題上，敵我、內(nèi)外界限要分明，不能混淆。如果允許在黨內(nèi)使用此類技術(shù)偵查手段，此例一開(kāi)，影響所及，勢(shì)必在黨內(nèi)引起不安，引起一些疑神疑鬼、互相猜忌的現(xiàn)象，勢(shì)必?fù)p害同志關(guān)系，損害黨內(nèi)民主團(tuán)結(jié)和生動(dòng)活潑的政治局面，并且會(huì)被陰謀家、野心家和幫派分子用來(lái)為非作歹，這對(duì)共產(chǎn)主義事業(yè)是很不利的。”

1985年已經(jīng)擔(dān)任全國(guó)人大委員長(zhǎng)的彭真繼續(xù)強(qiáng)調(diào)：

“黨內(nèi)不許搞偵聽(tīng)。搞偵聽(tīng)，后患無(wú)窮，實(shí)際上也解決不了什么問(wèn)題。‘文化大革命’以前，我和小平同志早就直接請(qǐng)示過(guò)毛主席、中央政治局常委，毛主席、常委同志同意我們的意見(jiàn)，明確決定不要搞那一套。現(xiàn)在技術(shù)發(fā)達(dá)了。搞這個(gè)太容易了。但是，一定不要用。在人民內(nèi)部搞這一套沒(méi)有什么大用，并有可能被敵人利用來(lái)做各種壞事。這種辦法用到黨內(nèi)，就要造成疑神疑鬼，互不團(tuán)結(jié)，并影響黨的正常生活。切不要搞這種東西。”

由此，原本由于反貪案件和普通刑事案件在自然屬性上即存在重大差異，導(dǎo)致兩類案件偵查難度迥異，而以刑事總體性下“刑法—刑事證據(jù)—刑事偵查”一體化視野看，對(duì)整個(gè)反貪偵查總體的制度處遇的逆向區(qū)別，所產(chǎn)生的二元性又使得兩類案件偵查力差別巨大。

以上情狀在1997年《刑事訴訟法》實(shí)施后，基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力和刑事實(shí)體法供給有適度改變。但是，反貪偵查在初始立案上依附于紀(jì)委，借重于“雙規(guī)”的局面并未改變，尤其是在高級(jí)職務(wù)國(guó)家工作人員受賄的大案要案中，仍幾乎無(wú)一例外的系由紀(jì)委移送反貪局。誘致因素首先仍在于更具決定性的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力和證據(jù)法、偵查手段被賦予的二元性并未根本改觀；其次，是指導(dǎo)反貪案件偵查的基本刑事政策考量和檢察院進(jìn)行的自我選擇的結(jié)果等原因所系出。

刑事政策考量與檢察院的策略性選擇

在訴訟中，檢察院既負(fù)擔(dān)刑事案件批捕、起訴，又享有對(duì)看守所、勞教所、監(jiān)獄、勞改場(chǎng)的監(jiān)所監(jiān)督和對(duì)法院民事、行政案件的監(jiān)督，同時(shí)又有反貪、反瀆（法紀(jì)）兩項(xiàng)大的偵查職能。

從1990年代中后期開(kāi)始，“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者”的聲音漸起。檢察院在政治上、學(xué)術(shù)上漸處于低位。1996年修正《刑事訴訟法》和1997年修正《刑法》，檢察院的偵查手段、實(shí)際偵查管轄范圍等被做了極大調(diào)整，并被取消了免于起訴權(quán)。

從1995年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》開(kāi)始到1997年《刑事訴訟法》實(shí)施后幾年內(nèi)，法檢兩院之間的矛盾沖突亦達(dá)到頂點(diǎn)。要求取消檢察院的批捕權(quán)、法律監(jiān)督權(quán)尤其是反貪偵查權(quán)，將反貪合并于監(jiān)察部，改造為類似香港的廉政公署樣式的機(jī)構(gòu)，僅保留公訴，甚至取消整個(gè)檢察院的聲音，在學(xué)術(shù)界、律師界、司法界均不絕于縷。

此聲潮直接影響了最高決策層對(duì)檢察院的基本認(rèn)識(shí)。1998年人大換屆，政法機(jī)關(guān)進(jìn)行教育整頓，檢察院，尤其是反貪局成為教育整頓中的重點(diǎn)。其間，九屆人大委員長(zhǎng)李鵬約肖揚(yáng)、韓杼濱二人談話，談了四個(gè)問(wèn)題，其中之一即是“高檢對(duì)公安和法院都能起監(jiān)督作用，惟獨(dú)高檢未明確自己由誰(shuí)來(lái)監(jiān)督。”

在此情形下，檢察院本不具有在政治上的全局的權(quán)威，又逢司法體制內(nèi)和學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)危機(jī)，檢察院采取了政治上最安全的方式，即將最被各界關(guān)注的反貪偵查收斂于紀(jì)檢委之下。因?yàn)榧o(jì)檢委在當(dāng)世政治架構(gòu)內(nèi)，是一個(gè)政治位階極高的黨內(nèi)機(jī)構(gòu)，它消解了檢察院從事反貪偵查的各種案外顧慮。

紀(jì)委從1978年建立迄今，在政治上，相對(duì)于黨內(nèi)其他工作部門(mén)、辦事機(jī)構(gòu)和政府、人大、兩院等所有機(jī)構(gòu)，日漸強(qiáng)勢(shì)。在具體的反貪事務(wù)權(quán)力行使上，紀(jì)委逐漸被賦予全局的組織協(xié)調(diào)地位，檢察院反貪偵查則納入紀(jì)委領(lǐng)導(dǎo)之下。

因此，由于紀(jì)委的政治位階和實(shí)際政治地位，對(duì)檢察院而言的案內(nèi)外顧慮，于紀(jì)委而言均不構(gòu)成障礙。目前，檢察院案件偵查管轄實(shí)行分級(jí)立案?jìng)刹椋€索管理、初查與此保持一致：

縣（處）級(jí)干部和其他市地管理的干部涉嫌職務(wù)犯罪的案件線索由市院負(fù)責(zé)管理和初查、偵查，地（廳）級(jí)干部和其他省管干部涉嫌職務(wù)犯罪的案件線索由省院負(fù)責(zé)管理和初查、偵查，省部級(jí)干部由最高檢察院偵查。

這種依干部職級(jí)劃分案件偵查管轄與黨委、黨委組織部“下管一級(jí)”的組織人事體制一致，而與法院僅根據(jù)標(biāo)的大小、量刑、刑種劃分民商案件、刑事案件審判管轄形成鮮明對(duì)比。紀(jì)委雖也執(zhí)行此級(jí)別管轄尺度，但是驅(qū)動(dòng)因素則完全不同。對(duì)于反貪偵查而言，上收一級(jí)的管轄體制，主要是考慮在目前分層治理、橫向管理、“塊塊為主”的體制內(nèi)，偵查機(jī)關(guān)受同一層級(jí)組織人事、編制、財(cái)政、土地等各個(gè)機(jī)關(guān)的制約而力量受限或?yàn)榇撕蠊ぷ髟斐衫щy。

尤需提及的是，偵查機(jī)關(guān)實(shí)際作為紀(jì)委的預(yù)審機(jī)構(gòu)這一關(guān)系形成，在中國(guó)政治語(yǔ)境下，有現(xiàn)實(shí)政治考慮，即對(duì)特殊政治性案件的查辦，檢察院的政治分量不足。

1978年之后，由林彪、江青兩案開(kāi)始了先例。1978年十一屆三中全會(huì)公報(bào)宣布：

“必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。……檢察機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)要保持應(yīng)有的獨(dú)立性。”

但原由汪東興領(lǐng)導(dǎo)的“林江兩案”中央專案組在十一屆三中全會(huì)閉幕之后，移交給了中央紀(jì)委，中央紀(jì)委成立了“林彪、江青反革命集團(tuán)案件審理領(lǐng)導(dǎo)小組”，中紀(jì)委副書(shū)記劉順元領(lǐng)導(dǎo)一組，審查林彪集團(tuán)案件；中紀(jì)委副書(shū)記張啟龍領(lǐng)導(dǎo)二組，審查江青集團(tuán)案件；中紀(jì)委副書(shū)記王鶴壽、章蘊(yùn)領(lǐng)導(dǎo)三組，審理康生、謝富治的問(wèn)題。至1980年4月以后，江青集團(tuán)移交給公安部預(yù)審，林彪集團(tuán)移交給總政預(yù)審，預(yù)審?fù)戤呉平蛔罡邫z察院審查起訴。這一模式為此后三十年大要案辦理所沿革。

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